Keine automatische Festanstellung beim Entleiher bei dauerhafter Überlassung

Nach einem richtungsweisenden Grundsatzurteil des BAG vom 10.12.2013 führt eine - entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG - nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nicht dazu, dass kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher begründet wird, wenn der Verleiher über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Der Gesetzgeber hat eine solche Rechtsfolge bewusst nicht angeordnet, so dass für eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kein Raum ist. Auch das Unionsrecht gibt kein anderes Ergebnis vor.

Sachverhalt:
Die Beklagte zu 1., deren alleiniger Gesellschafter ein Landkreis ist, betreibt mehrere Krankenhäuser. Die Beklagte zu 2., eine 100-prozentige Tochter der Beklagten zu 1., verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Sie stellte 2008 den Kläger als IT-Sachbearbeiter ein. Fortan setzte sie ihn als Leiharbeitnehmer ausschließlich in Einrichtungen der Beklagten zu 1. ein.

Mit seiner Klage begehrte der Kläger die Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis besteht. Er begründete dies damit, dass er nicht nur vorübergehend überlassen worden sei. Dies habe gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zur Folge, dass zwischen der Beklagten zu 1. und ihm ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Die Beklagte zu 2. verfüge zwar über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Diese erstrecke sich aber nur auf die allein zulässige vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern.
Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; das LAG gab ihr, soweit für die Revision von Interesse, statt. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hatte vor dem BAG Erfolg.

Gründe:
Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ist nicht gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Besitzt ein Arbeitgeber - wie hier die Beklagte zu 2. - die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers.

Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Auch das Unionsrecht gibt kein anderes Ergebnis vor. Die Richtlinie 2008/104/EG (Leiharbeitsrichtlinie) sieht keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vor. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie überlässt die Festlegung wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen bei Verstößen gegen Vorschriften des AÜG vielmehr den Mitgliedstaaten.
Angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen obliegt deren Auswahl zudem dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten für Arbeitssachen.

Das BAG konnte hier die weitere Streitfrage, ab wann eine Überlassung nicht mehr vorübergehend ist, offenlassen, da die die Beklagte zu 2. über die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Diese Streifrage ist allerdings weiterhin relevant, da der Betriebsrat des Entleiherbetriebs seine Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern verweigern kann, wenn diese dort nicht nur vorübergehend eingesetzt werden sollen (BAG, Beschl. v. 10.7.2013 - 7 ABR 91/11).